引言

 

在投融资或并购交易中，“陈述与保证”条款既是交易的信任基石，也是风险分配的核心工具。收购方和投资人惯于通过事无巨细的陈述与保证条款，将标的公司已知与未知的风险全部转移给出售方及创始人承担。面对篇幅冗长、层层嵌套的陈述与保证条款，创始人/出售方应如何在保障交易推进的同时，为自身守住合理的责任边界？

 

基于大量交易实战经验，本文提供三条可落地的减压路径：一是法律技术性修改，通过精准措辞缩小责任范围；二是披露函运用，实现“披露后免责”；三是增加索赔限制，锁定交割后的最大风险敞口。

 

我们希望通过此文，助力创始人/股权出售方在交易推进和风险防守之间，寻求到满意的平衡点。

 

 

一、陈述与保证机制简介 

 

在英美法系下，“陈述”（Representation）与“保证”（Warranty）在法律性质及救济路径上存在核心区别：虚假陈述（Misrepresentation）可能影响合同效力[1]，而违反保证仅构成合同违约。在中国法下，二者没有严格的理论差异，协议中通常将其统称为“陈述与保证”。

 

陈述与保证条款通常包括基础性陈述与保证和一般性陈述与保证。

 

基础性陈述与保证直接关系到交易的可行性及收购目的，包括标的公司合法存续、签署并履行协议的授权、股权权属清晰等。一般性陈述与保证则广泛涵盖财务状况、重大合同、知识产权、劳动人事、合规经营、税务保证、环保等日常经营的各个维度。

 

陈述与保证在法律与交易层面承担着多重功能，本质上是风险的分配。

 

首先，它具备迫使信息披露的功能，通过要求卖方/标的公司做出广泛保证，促使其在交易文件中交代尽职调查中可能遗漏的风险和细节；

 

其次，它实现了风险转移，通过合同安排将交割前已存在但尚未显现的未知风险由买方/投资人转移给卖方/标的公司承担；

 

最后，它为买方/投资人提供了违约救济路径，一旦事实和陈述与保证不符，买方/投资人可据此寻求损害赔偿、价格调整甚至在特定情况下解除合同。

 

 

二、并购交易与PE/VC投资中的陈述与保证差异

 

并购交易与PE/VC投资在陈述与保证的逻辑起点上存在差异。

 

首先是估值逻辑的差异：并购交易通常基于标的公司当前的财务报表和经营状况进行估值，买方对陈述与保证的真实性高度依赖，违反行为可能直接导致价值减损，并触发价格调整或赔偿请求。相比之下，PE/VC投资的估值更多基于未来增长潜力、市场前景或技术壁垒，投资人更关注业务前景与团队能力，对陈述与保证的依赖度相对较低。

 

其次是信息获取能力的落差：在并购交易中，买方通常取得控制权，在交易之后可进行全面尽职调查并深度介入运营，陈述与保证主要用于弥补尽调盲区，将信息不对称的风险安置给卖方，在交易之后可通过违约追索而求偿。而在PE/VC交易中，投资人交易后为持有少数（而非控股）股权的股东，无权干预日常经营，其主动获取公司信息的能力较弱，更多依赖于被动接收公司提供的信息，在交易之后也较难发现潜在违约，因此陈述与保证条款更多作为一种仅在被严重违反时的底线保障而非核心的违约求偿手段。

 

最后，救济机制的侧重亦有不同：并购交易通常以陈述与保证为风险分配工具，侧重通过违约后的赔偿机制实现对价层面的风险回收；而在PE/VC交易中，投资人更多通过针对特定风险设置专项补偿，并辅以优先权、反稀释及回购等结构性安排实现风险控制。

 

 

三、应对策略

 

1.对陈述与保证条款施加限制

 

对陈述与保证条款进行直接的技术性修改，是卖方/标的公司有效的防御手段，其核心在于通过精准的法律措辞缩小责任范围。

 

(1) 引入“知晓限定”：将涉及第三方行为或无法完全穿透的客观事项，从绝对保证调整为相对保证，即使用“据公司所知”作为前提；争取将知晓限制为实际知晓，排除推定知晓；如在协议中锁定一个具体的知晓人员名单，则将其范围限定在核心管理层成员内，以防因基层员工知悉但未上报的个别疏忽导致公司及创始人承担违约责任。

 

(2) 增加“重要性限定”：通过在条款中嵌入“在重大方面”等修饰词，过滤掉那些不影响交易实质的细微瑕疵，确保只有当违反陈述的行为达到实质性严重程度时，才构成违约并触发赔偿义务。

 

并购交易中对重要性限定的接受程度已明显降低。根据美国律师协会最新并购研究，双重重大性剔除条款已在超过八成交易中被采用[2]，即在违约认定及损失计算两个层面均不考虑重要性限定，从而实质削弱该等表述的保护效果。也就是说，买方通常不会轻易接受新增的重要性限定，或即使形式上接受，也会通过相关机制予以回归。相比之下，在PE/VC投资中，由于陈述与保证并非主要的风险实现路径，投资人对重要性限定的接受度通常更高。

 

(3) 明确“截止时间”：无论并购还是PE/VC投资，陈述与保证通常不仅在签署日作出，还需在交割日再次满足，因此创始人难以将责任完全限定于签署日。基于此，更现实的策略在于对交割日适用范围进行精细化收缩：可争取将部分无法持续验证或受外部因素影响较大的事项明确限定为“截至签署日”。

 

2.披露函的妙用

 

披露函是卖方/标的公司在陈述与保证体系下的防御工具，其基本逻辑在于“披露即免责”，即通过对相关事实的充分披露，将其排除出陈述与保证的适用范围。

 

(1) 一般披露与特定披露的门道：一般披露通常为信息性披露，特定披露则须与陈述条款逐项对应。以虚拟数据室（VDR）资料作为一揽子披露仅在少数交易中被接受，可行策略是以VDR为基础，在披露函中进行结构化、条款化转化。

 

(2) 补充披露：争取过渡期补充披露机制，对签署日至交割日的新增事项进行动态更新。

 

(3) 披露的模糊性：在撰写层面，适度的概括性表述有助于降低因未完全列明细节而产生的违约风险；过于笼统或抽象的披露，可能无法被接受。

 

(4) 披露的尺度：对于可能影响交易基础的重大事项，卖方/标的公司需在披露完整性与交易推进之间进行审慎权衡。

 

(5) 披露函与尽调：对于在尽调过程中未披露、但在披露函中首次出现的重要事项，容易被投资人质疑，从而削弱免责效果或引发重新谈判。

 

(6) PE/VC与并购的披露函差异：PE/VC披露函通常较并购简短。如前文第三章所述，PE/VC中投资人通过结构性安排控制风险，披露聚焦关键事项；并购中披露函是风险分配核心工具，披露会更细化与完整。

 

3.设置索赔限制

 

索赔限制条款是标的公司管理交割后赔偿风险的防线，其核心在于通过金额上限及时间门槛设定责任边界。

 

(1) 赔偿上限：赔偿上限旨在锁定卖方及创始人承担损失赔偿的最大金额。在并购交易中，赔偿上限通常为交易对价的一定比例；在PE/VC交易中，更有利于创始人的做法是将创始人的赔偿责任设定为以其所持有的股权实际变现所得为限。

 

(2) 单项最小索赔、起赔额与免赔额：单项最小索赔额要求单笔损失必须达到特定比例（如交易额的0.1%）或固定金额方可起赔；起赔额则针对累计损失设定门槛，一旦总额达标即从第一元起赔；免赔额仅赔偿超过免赔额的部分。 

 

(3) 索赔期限：索赔期限为不同性质的陈述与保证设定了保质期。在并购交易中，通常根据陈述与保证的性质进行分层：一般性陈述的索赔期限多为交割后12至18个月[3]；而基本性及税务事项相关的陈述与保证的期限通常更长；对于欺诈或故意虚假陈述，责任通常不受期限限制或约定为长期存续。需要注意的是，在中国法下，将索赔期限约定为低于法定诉讼时效的做法，其效力在实践中存在一定不确定性。

 

(4) 特别赔偿的适用例外：前述索赔限制不适用于特别赔偿事项。特别赔偿，本质上是买方/投资人把那些在尽调中已经发现、且认为极其重要或后果无法预估的大雷，单独拎出来要求卖方/标的公司必须全额保底赔付。

 

 

结语

 

陈述与保证的博弈，本质是交易确定性与责任边界控制之间的微妙平衡。

 

交易条件攻防的谈判窗口，往往只在签字前短暂开启。当收购方和投资人通过陈述与保证条款系统性转移风险时，创始人若未在条款措辞、披露函边界和索赔限制上提前筑防，交割后的风险敞口将难以预料。既理解商业诉求、又熟稔技术尺度的独立法律支持，往往是守住底线的关键保障。

 

希望以上内容能够为正在筹备融资或并购交易的创始人及出售方提供实务参考，助力在交易谈判中争取更有利和合理的位置。类似交易问题，欢迎联系我们进一步探讨。

 

 

[1] Misrepresentation, Wex, Legal Info. Inst., Cornell L. Sch., https://www.law.cornell.edu/wex/misrepresentation.

[2] American Bar Association, Business Law Section, Announcing the ABA’s 2025 Private Target Mergers & Acquisitions Deal Points Study, Business Law Today, https://www.americanbar.org/groups/business_law/resources/business-law-today/2025-december/aba-2025-private-target-mergers-acquisitions-deal-points-study/.

[3] SRS Acquiom, 2024 M&A Deal Terms Study.