近来，笔者接到多个咨询，都是分包人询问：政府投资的项目，总包与业主约定结算以财评为准，分包合同又约定结算“背靠背”和支付“背靠背”，现在项目竣工很久了，业主出具的财评结论非常不合理，分包难以接受，总包给分包施加压力，要求分包接受财评结论，否则不予办理结算和付款，该怎么办？
随着2026年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“解释二”）的出台，实际施工人的维权路径发生了重大转向，相比于合法的专业分包、劳务分包人，实际施工人不再享有直接向发包人主张权利的有待，而是全面回归《民法典》第535条的债权人代位权制度，作为下游主体维权的“主航道”。
这一重大变革，对分包人、实际施工人乃至总包和业主的维权路径和策略选择产生了深远影响：在解释一第43条的时代，业主不能以其与总包尚未完成结算为由，对抗实际施工人的付款请求；但是，在代位权制度的语境下，这将成为业主对抗分包人、实际施工人付款请求的核心主张。
那么，在解释二的框架下，总包与业主未结算，是否必然阻断分包人提起代位权诉讼？分包人提起代位权诉讼应注意哪些问题？本文将结合最高人民法院（2020）最高法民再231号案的裁判要旨，及《民法典》合同编通则解释中代位权诉讼相关规定，逐一剖析以下四大核心问题：1.总包与业主没有结算，分包人能否行使代位权？2.如何认定总包对业主的债权“已到期”？3.如何认定总包“怠于行使权利”并“影响债权的实现”？4.总包合同约定结算“以财评为准”，财评结论未出或分包人不予认可，分包人如何代位？
实务中，业主常以与承包人未结算，工程价款债权数额不确定为由，主张分包人不具备代位权行使条件。这一观点已被最高院明确否定。
在最高人民法院（2020）最高法民再231号案中，最高法院明确指出：代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。因此，合同法解释一第十一条第三项规定，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。在司法解释仅要求“次债权到期”的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。
实务中，有观点认为，有的债权人通过代位权诉讼用小额债权试图撬动大额债权。比如在建设工程价款到期未结算时，一个小额的分包合同债权人试图通过代位权诉讼介入到总包合同关系，要求审理一个繁杂的建设工程价款纠纷，这样的请求存在不合理性，不应支持。
对此，笔者认为，该观点不能成立。不可否认，实务中确实存在这种滥用代位权制度的情况，但不能因此一刀切地认为只要次债权数额不确定，就一概不予支持分包人的诉讼请求，否则将直接架空代位权制度在工程价款纠纷中的运用。有观点认为：从代位权制度设立的目的来看，代位权制度的主要目的在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题，司法审判的出发点仍是尽可能保护债权人的利益，降低债权人提起代位权诉讼的门槛。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，则代位权制度的设立目的将完全落空。[1]笔者对此深表赞同。在建设工程领域，总包合同中约定竣工结算后付款乃是常规做法，如果将总包与业主达成结算协议视作分包人提起代位权诉讼的门槛，将导致绝大多数情况下分包人都无法通过代位权诉讼制度保护自己的权利，只能任由总包“躺平”而无所作为，这显然与解释二第七条取消实际施工人制度，重回代位权诉讼之路的初衷是相悖的。
对于分包人甚至是总包安排分包人提起代位权诉讼，想要达到“以小博大”的诉讼策略，法院完全能够依据举证责任分配制度，在现有程序框架内来解决。法院在审理代位权诉讼时，完全有能力查明次债权的真实情况。如果债权人确实是“以小博大”，法院可以通过审查发现，次债权可能根本不存在、未到期，或者债权人的主张不成立，最终判决驳回其诉讼请求。法院在审理中，可以要求债权人提供初步证据，并对次债务人提出的抗辩进行审查。这本身就是一个过滤和筛选的过程，能够有效防止滥诉。主张代位权成立的债权人，需要就“次债权存在且到期”承担举证责任。如果其无法提供足够证据，法院自然不会支持其请求。这本身就是对“以小博大”行为的有效制约。
实务建议：
为增加分包人提起代位权诉讼的胜诉可能性，分包人需收集以下证据：1.总包与业主之间的价款债权虽然未结算，但是“已到期”；2.总包愿意配合提供其与业主之间的结算送审、审核文件及磋商过程等资料。若分包人无法收集上述证据，贸然提起代位权诉讼，可能会因证据不足，法院不对次债务数额进行审理和认定，直接驳回分包人诉讼请求。毕竟不是每个法官都愿意接受用一个案号审“两个案子”。
这是实践中最具争议的问题。当总包合同约定“结算后付款”，而结算尚未完成时，如何认定债权是否“到期”？
笔者认为，要区分“到期”与“确定”的法律含义。实践中，很多人常混淆这两个概念：认为没结算就等于没到期，进而主张数额没确定就不能行使代位权。这种观点是错误的。一个债权完全可以是“到期”但“未确定”的，例如，根据2017版施工合同示范文本通用条款规定的竣工结算审核流程为：1.承包人在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单及完整的结算资料；2.发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到之日起第29天起视为已签发竣工付款证书；3.发包人应在签发竣工付款证书后的14天内完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，应支付违约金；4.承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，应在收到后7天内提出异议，由双方按约定程序复核或按争议解决条款处理；对于无异议部分，发包人应签发临时竣工付款证书并完成付款。从上述机制的设定逻辑可以看出：在工程竣工验收合格后，工程款即进入应付（到期）状态，只是具体数额需通过送审、审核的过程来确认；如果发包人不及时审核的，可能导致发包人承担支付利息的违约责任。如果将数额的确定之日理解为应付（到期）之日，缘何发包人拖延审核的要支付逾期付款违约金呢？
从合同法基本原理看，债权的“到期”与“确定”是两个不同的法律概念：
“到期”指履行期限届至，债权人有权请求债务人履行；“确定” 指债权的具体数额可以通过约定、审计或司法裁判等方式加以明确。工程已竣工，发包人的付款义务已经产生并到期，金额上的争议只是履行数额的“待确定”状态，而非付款义务本身的“未产生”或“未到期”。这也正是解释一第二十七条将工程交付之日作为应付价款利息起算之日的逻辑所在。
这是代位权诉讼中，除“债权到期”外，最核心的争议焦点。实践中，总包最常见的抗辩就是已通过发函、送审等方式要求过结算，并未怠于主张权利。那么，这种抗辩能否成立？总包“怠于行使权利”的认定标准究竟是什么？
《合同编通则解释》第33条对此作出了明确界定：债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现的”，人民法院可以认定为《民法典》第535条规定的债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现。
这意味着，只要总包未就其对业主的工程款债权提起诉讼或仲裁，无论其是否向业主发送过催款函、律师函，或是否进行过口头催讨，均构成“怠于行使”。司法解释将“诉讼或仲裁”作为判断“怠于行使”的唯一外部标准，是因为这两种方式最能体现权利人积极、正式地主张权利，且能有效中断诉讼时效。而单纯的催款函、律师函，因其缺乏法律强制力，不能作为总包已积极行使权利的充分证据。
实务中，有争议的是，总包提起诉讼后又撤诉 ，或者违背分包人意愿，与业主达成和解，是否可以视为怠于主张权利。笔者认为，上述情形仍可被认定为“怠于行使”。因为这些行为表明总包并非真正想要实现债权，反而是在消极地、甚至恶意地阻碍债权的实现。
分包人除证明总包怠于行使权利外，还需要证明该种怠于行使的行为影响了分包人债权的实现。这通常表现为：总包已被列为失信被执行人，或存在其他执行案件终本的情形。但实务中，上述情况并不多见，总包往往是以分包合同中的“背靠背”条款作为挡箭牌。对此，笔者认为，如果总包一方面不积极向业主主张权利，另一方面又以“背靠背”条款来对抗分包人的付款请求的，即便总包并不符合上述已严重失去信用和支付能力的情况，也应认定为总包的“躺平”已经影响到了分包人债权的实现，分包人有权选择在起诉总包，要求确认“背靠背”条款无效的同时，将业主列为共同被告，行使代位权。
需要说明的是，分包与总包未结算，不构成分包提起代位权诉讼的法律障碍。《合同编通则解释》第三十八条规定，债权人向人民法院起诉债务人后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，属于人民法院管辖的，可以合并审理。因此，分包人可以在同一案件中，将总包与业主列为共同被告，要求法院同时审理分包合同和总包合同的结算争议。
业主常以合同约定以财评结论为准，财评尚未出具，双方结算条件未成就为由，主张分包人无权申请鉴定，法院也不应接受分包人的鉴定申请。这一观点，解释二的框架下，已不能成立。
（一）分包人不受“以财评为准”条款的约束，有权申请鉴定
1.合同相对性原则的必然结论
“以财评结论为准”的约定，是总包与业主之间关于结算依据的内部约定，对作为非合同当事人的分包人没有约束力。分包人提起代位权诉讼，其权利来源于《民法典》第535条，而非总包合同的约定。因此，业主不能以总包合同中的内部约定，来对抗分包人基于法定权利提出的鉴定申请。
2.代位权诉讼的独立性
代位权诉讼中，法院需要查明的是“次债权”（总包对业主的债权）是否客观存在及数额多少，而非必须执行总包合同中约定的结算程序。即使总包与业主约定以财评结论为准，法院在审理代位权诉讼时，仍然有权依职权或依申请，通过司法鉴定来查明次债权的真实情况。
（二）分包人可以直接援引解释二第十三条主张权利
分包人虽然不是总包合同的当事人，但代位权诉讼中，总包对业主的债权（次债权）是否成立、数额多少，是法院必须查明的核心事实。分包人作为代位权诉讼的原告，完全可以援引本条规定，以总包与业主之间约定以财评为准，但财评结果非因总包（债务人）原因在合理期限内未出具或财评结论与合同约定明显不符为由，申请法院对总包合同结算金额进行司法鉴定。根据第十三条“人民法院应予准许”的明确规定，法院没有裁量空间，在满足“非因总包原因”“超过合理期限”“结论明显不符合合同约定”的法定条件下，法院必须作出准许鉴定的决定。这大大降低了分包人申请鉴定的门槛。
笔者认为，如果不允许分包人对总包和业主的结算金额申请鉴定，在总包与业主没有达成结算或约定结算以财评、审计、审核结论为准，而总包又不通过诉讼或仲裁积极推进结算的，实际上将产生架空代位权制度的法律效果，这将增加解释二第七条给实际施工人指出的“活路”难以走通。
破局，始于认知。 当总包“躺平”不结算、以“背靠背”或财评为挡箭牌时，分包人不应再被动等待。果断提起代位权诉讼，将业主列为被告，将总包列为第三人，并申请对总包合同进行司法鉴定，是当下最有效、最直接的维权路径。
[1] 参见《任明艳：债权人代位权纠纷部分法律问题解析|衡石·观点》，载微信公众号“上海一中法院”
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