在《植德不动产 | 施工合同司法解释对工程总承包合同的适用性分析（一）—工程价款》《植德不动产 | 施工合同司法解释对工程总承包合同的适用性分析（二）—合同效力》中，我们对施工合同解释（一）（二）中与工程价款、合同效力有关的部分条款对工程总承包项目的适用性进行了分析，本期我们将继续对上述司法解释中与工程质量有关的部分条款对工程总承包项目的适用性展开分析。
先说结论。该条款不能简单套用、照搬至工程总承包项目。
（一）工程总承包项目中承包人负责部分设计工作
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“工程总承包管理办法”）第七条规定：建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。
《建设项目工程总承包计价规范》第3.2.2规定，采用工程总承包，除发包人将全部勘察工作单独委托勘察人实施或合同另有约定外，发承包双方对勘察设计工作可按下列分工进行：
1.可行性研究报告批准或方案设计后发包，由发包人负责可行性研究勘察和初步勘察；承包人负责详细勘察和施工勘察以及初步设计和施工图设计、专项设计工作，按规定取得相关部门的批准，并符合专用合同条件的约定；
2.初步设计后发包的，由发包人负责详细勘察；承包人负责施工勘察以及施工图设计、专项设计工作，按规定取得相关部门的批准，并符合专用合同条件的约定。
根据上述规范性文件规定，相比传统的施工总承包，工程总承包发包阶段提前至方案设计或初步设计阶段，承包人的工作范围包含初步设计和（或）施工图设计。而施工总承包中，发包人需完成施工图设计后方可招标，承包人的工作内容仅为按图施工。因此，当发包人提供的设计文件存在缺陷引起的质量问题，应当由发包人承担相应责任。
（二）工程总承包项目中承包人需承担部分设计文件错漏风险
部分行业内的规范性文件对工程总承包项目中发、承包人如何承担设计文件错漏风险进行了规定：
《标准设计施工总承包招标文件（2012年版）》
通用合同条款1.13（A） 发包人要求中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。
1.13（B）1.13.2 承包人未发现发包人要求中存在错误的，承包人自行承担由此导致的费用增加和（或） 工期延误，但专用合同条款另有约定的除外。
1.13.3 无论承包人发现与否，在任何情况下，发包人要求中的下列错误导致承包人增加的费用和（或）延误的工期，由发包人承担，并向承包人支付合理利润。（1）发包人要求中引用的原始数据和资料；（2）对工程或其任何部分的功能要求；（3）对工程的工艺安排或要求；（4）试验和检验标准；（5）除合同另有约定外，承包人无法核实的数据和资料。
《建设项目工程总承包计价规范》3.3.3
1.采用设计采购施工总承包（EPC）模式，承包人应复核发包人要求，发现错误应书面通知发包人。发包人做相应修改的，按照合同约定进行调整；如确有错误，发包人坚持不改，应承担由此导致承包人增加的费用和(或)延误的工期，以及合理的利润。
承包人未发现发包人要求中存在错误和（或）未通知发包人提交说明文件的，除专用合同条件另有约定外,承包人自行承担由此导致的费用增加和（或）工期延误。
无论承包人发现与否，发包人要求中的下列错误导致承包人增加的费用和（或）延误的工期，由发包人承担，并向承包人支付合理利润：1）发包人要求中或合同中约定由发包人负责的或不可变的数据和资料；2）对工程或其他任何部分的预期目的的说明；3）竣工工程的试验和性能的标准；4）除合同另有约定外,承包人不能核实的数据和资料。
2.采用设计施工总承包（DB）模式，承包人应复核发包人要求，发现错误应书面通知发包人。发包人要求中的错误导致承包人增加费用和(或)工期延误的，应承担承包人由此增加的费用和(或)延误的工期以及合理的利润。
从上述规范性文件内容可以看出，承包人负有核实发包人提供的方案设计（初步设计）等发包人要求内容准确性的义务，并在发现其中存在的错误后通知发包人；如果承包人未复核或者复核后没有发现，则由承包人自行承担方案设计（初步设计）错漏引起的质量风险。
（三）工程总承包项目中，承包人承担设计文件错漏风险因项目采用的建设模式不同而有所区别
根据《工程总承包管理办法》第三条，工程总承包分为设计、采购、施工总承包（EPC）和设计、施工总承包（DB）。而这两种建设模式中，承包人承担设计错漏的风险程度是不同的。
1.承包人未发现或者未通知发包人要求中存在的错误，承包人是否承担风险不同
根据《建设项目工程总承包计价规范》3.3.3第1款，在EPC模式中，无论承包人是否发现和（或）通知发包人要求中存在的错误，承包人均应承担设计责任。
而根据《建设项目工程总承包计价规范》3.3.3第2款，在DB模式中，即便承包人未发现或通知发包人要求中存在的错误，承包人也不承担设计责任。
2.承包人未发现或者未通知发包人提供现场数据和参考数据中存在的错误，承包人是否承担风险不同
《建设项目工程总承包计价规范》3.3.2
承包人应负责验证和解释发包人提供的参考数据，按照合同约定对与参考数据有关的工程放线，并核实参考数据的准确性，纠正在工程的位置、标高、尺寸或定线中的错误，负责对工程的所有部分正确定位。
对发包人提供的现场数据和参考数据的错误可按下列规定分担责任：
采用设计采购施工总承包（EPC）模式时，发包人除按照合同约定或本规范第3.3.3条第1款的规定承担责任外，不对现场数据和参考数据的准确性、充分性和完整性承担责任。
采用设计施工总承包（DB）模式时，承包人应及时将发现参考数据中的错误通知发包人，如果承包人因错误而遭受延误和（或）费用增加时，承包人有权获得工期的延长和（或）额外费用的增加及合理的利润。
先说结论，不能简单将施工合同解释（一）规定的“擅自提前使用”的工程质量风险转移（实务中已被扩大化适用为“免责”）直接照搬、套用至工程总承包合同纠纷中。
该条款的立法初衷决定其不适用于工程总承包项目。该条款来源于2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，2021年的施工合同解释（一）对其进行了原文移植。而在2004年时，我国国内几乎没有工程总承包的实践，因此该条文的产生背景和适用场景也是指向施工总承包模式。其立法初衷是通过“转移工程交付责任风险”，即“随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人”，原因在于“发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在问题”，而且使用验收不合格的工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可”。[1]
因此，在探讨该起源于施工总承包模式的条款是否适用于工程总承包项目时，我们有必要探究该条文所要转移的工程质量风险的具体内涵。
1.施工总承包模式下的工程质量风险
在施工总承包中，适用的与竣工验收流程有关的规定主要为《房屋和市政基础设施工程竣工验收规定》，该规定对竣工验收流程和内容规定如下：
第六条 工程竣工验收应当按以下程序进行：
（一）工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。实行监理的工程，工程竣工报告须经总监理工程师签署意见。
（二）建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位组成验收组，制定验收方案。对于重大工程和技术复杂工程，根据需要可邀请有关专家参加验收组。
（三）建设单位应当在工程竣工验收7个工作日前将验收的时间、地点及验收组名单书面通知负责监督该工程的工程质量监督机构。
（四）建设单位组织工程竣工验收。
1.建设、勘察、设计、施工、监理单位分别汇报工程合同履约情况和在工程建设各个环节执行法律、法规和工程建设强制性标准的情况；
2.审阅建设、勘察、设计、施工、监理单位的工程档案资料；
3.实地查验工程质量；
4.对工程勘察、设计、施工、设备安装质量和各管理环节等方面作出全面评价，形成经验收组人员签署的工程竣工验收意见。
参与工程竣工验收的建设、勘察、设计、施工、监理等各方不能形成一致意见时，应当协商提出解决的方法，待意见一致后，重新组织工程竣工验收。
从上述内容可以看出，在施工总承包模式下，竣工验收主要是检查工程质量是否符合国家强制性标准和设计文件（施工图）要求。因此，发包人未经验收提前使用，或者验收未通过而提前使用，向发包人转移的工程质量风险应限于工程质量不符合国家强制性标准和设计文件（施工图）要求。
2.工程总承包模式下的工程质量风险
与施工总承包模式下“按图施工”不同，工程总承包模式中是“按约施工”，此处的“约”即合同约定，核心是招标文件中的“发包人要求”。
《建设项目工程总承包计价规范》3.1.4规定，发包人采用工程总承包模式，应编制工程总承包合同中称为“发包人要求”的文件，在文件中明确建设项目工程总承包的目标、范围、功能需求、设计与其他技术标准。发包人没有编制“发包人要求”，或编制的“发包人要求”不能实现工程建设的目标时，不宜采用工程总承包模式。
《工程总承包管理办法》第九条规定，建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求。
《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）第2.1招标文件的组成包含发包人要求。
该文件第1.1.1.6对发包人要求的定义为：指构成合同文件组成部分的名为发包人要求的文件，包括招标项目的目的、范围、设计与其他技术标准和要求，以及合同双方当事人约定对其所做的修改或补充。
该文件第五章发包人要求规定，发包人要求通常包括但不限于：
一、功能要求
（一）工程的目的。
（二）工程规模。
（三）性能保证指标（性能保证表）。
（四）产能保证指标。
五、技术要求
（一）设计阶段和设计任务。
（二）设计标准和规范。
（三）技术标准和要求。
（四）质量标准。
（五）设计、施工和设备监造、试验（如有）。
（六）样品。
（七）发包人提供的其他条件，如发包人或其委托的第三人提供的设计、工艺包、用于试验检验的工器具等，以及据此对承包人提出的予以配套的要求。
六、竣工试验
（一）第一阶段，如对单车试验等的要求，包括试验前准备。
（二）第二阶段，如对联动试车、投料试车等的要求，包括人员、设备、材料、燃料、电力、消耗品、工具等必要条件。
（三）第三阶段，如对性能测试及其他竣工试验的要求，包括产能指标、产品质量标准、运营指标、环保指标等。
八、竣工后试验（如有）
从上述规范性文件内容可以看出：1.发包人要求是工程总承包合同必备组成文件之一；2.发包人要求通常包含性能指标、产能指标、技术标准和要求。3.工程总承包项目需进行竣工试验，试验的目的是测试项目是否满足发包人要求中的产能指标、性能指标等，竣工试验通过后才可以进行竣工验收。
3.工程总承包中的质量风险远大于司法解释的涵盖范围
我们对比工程总承包和施工总承包二者在竣工验收阶段的流程和检查的主要内容可知，工程总承包项目中的质量风险的内涵，远远大于施工总承包。产生于施工总承包模式下的发包人擅自提前使用这一裁判规则，是不应涵盖工程总承包项目中的项目不符合发包人要求这一质量风险的。
在施工总承包中，承包人承担的的质量风险主要是工程施工质量不符合国家强制性标准和设计文件（施工图）要求，承包人通常不对设计、设备选型等承担质量风险，因此，发包人擅自提前使用转移的质量风险，也指的是工程施工质量风险。而在工程总承包中，由于设计、设备选型和采购、施工均由承包人负责，故承包人应承担的工程质量风险已不仅仅局限于施工质量风险，而是工程的性能指标、技术指标等是否符合发包人要求的风险。换句话说，即便承包人交付的工程在土建、安装方面的施工质量完全符合国家强制性标准，也完全符合施工图设计的情况下，仍有可能出现其无法满足合同约定的发包人要求的情况。
4.工程总承包项目中的发包人提前使用行为可能与项目的性能交付不符合发包人要求毫无关系
我们以常见的光伏发电EPC项目为例，项目在可研阶段发包，承包人负责初步设计、施工图设计、设备采购及土建、安装施工，工程未办理竣工验收手续即并网发电，但上网发电量远远无法达到发包人的性能指标要求，而这一问题可能完全与发包人的提前使用行为无任何关系。上网发电量无法达到发包人性能要求，可能直接导致发包人该项目持续亏损，发包人的合同目的将无法实现，因此，该行为属于根本违约行为。如果简单照搬、套用施工合同司法解释的裁判规则，以发包人提前使用为由即剥夺发包人向承包人主张根本违约责任的权利的话，显然是不妥当的，将会导致双方利益严重失衡。
因此，笔者观点为：在工程总承包项目中，对于项目性能交付不符合发包人要求的情况下，是不能适用施工合同司法解释对发包人提前使用的裁判规则的，因为该规则仅能转移施工质量风险，而无法涵盖性能不符合要求的风险。
[1] 参见最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年版，第130-131页。
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