引言
在建设工程专业分包合同中，一种常见的价格形式就是下浮率，即以业主审核确认的结算金额下浮一定比例后作为总承包人与分包人的结算金额。该类合同中通常约定：所有涉及分包单位施工范围的变更、索赔、调差等涉及合同价格调整的事项，都要以业主审核确认为准。该类约定实质上是总承包人将业主审核结论的不确定性这一风险转移至分包人承担。在传统的施工总承包项目中，由于分包人实际上是总承包人的“履行辅助人”[1]，分包人基本是代为履行总承包人在总承包合同中的义务，故以业主确认的工程变更价款作为分包合同的结算依据，通常情况下在分包人与总承包人之间并无太大争议。但是，在EPC项目中，如果仍简单套用工程变更价款以业主审核结论为准的模式，则会因EPC项目中工程变更的特殊性引发分包人和总承包人之间的结算争议。
典型案例
A公司是某房建EPC 项目的总承包人。A公司通过公开招标，将项目的机电安装工程分包给B公司，中标通知书载明：模拟清单中标价格为按业主合同机电工程部分含税价下浮9%。后A公司（甲方）与B公司（乙方）签订专业分包合同，约定：1.承包范围为A公司提供并经业主确认的EPC项目施工图纸所包含的机电安装工程和和其它相关配合甲方、建设单位指定的施工内容。2.合同暂定价款总额为1亿余元（按模拟清单计算得出）。3.按甲方与建设单位的合同造价下浮9 %后，作为乙方最终结算工程造价，上述甲方与建设单位的含税结算造价包含现场签证、变更、索赔等费用。4.工程竣工验收合格起30日内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料；甲方收到乙方递交的竣工结算报告及完整的结算资料后30日内完成初步核对并确定工程结算价款，但该价款不作为双方最终结算的依据。
工程竣工验收后，B公司向A公司报送了结算书，经A公司审核并做部分审减后，作为A公司结算文件的一部分向业主进行报送。业主对其中部分变更签证进行了审减，认为该施工内容已包含在A公司的施工图中，不构成工程变更。而B公司则认为，业主该审减理由不能成立，原因在于：1.A公司在招标时，招标文件中仅有功能需求、效果图等，没有施工图；2.分包合同价格是按模拟清单确定，而实际施工过程中，A公司提供的图纸相比模拟清单所载明的施工内容发生较大变化，二者之间的差异应按工程变更处理。B公司认为，无论业主是否认可，相应签证A公司已经签认，A公司应支付对应工程款。就上述结算争议，B公司向我们进行咨询。
案例分析
经过分析，我们认为，A公司与B公司之间上述结算争议的实质在于双方对“设计变更”发生后是否应调整合同价格的理解发生了分歧，而该分歧的根源在于EPC项目与传统的施工总承包项目中，设计变更发生后是否调整合同价格是完全不同的。我们从以下几个方面对此进行分析。
（一）“按图施工”VS“按约施工”
在传统的施工总承包模式下，合同价格对应的计量依据是施工图纸、已标价工程量清单或预算书，承包人的义务是“按图施工”，在结算时要以施工图和已标价工程量清单为基础，按照实际发生的工程量对合同内工程量进行重新计量，并对合同价格进行调整。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）合同协议书部分第六条合同文件构成约定：本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。
而在EPC项目中，一般采用总价合同，合同价格对应的是招标文件中的发包人要求、方案设计（初步设计）、项目清单，承包人的义务是“按约施工”，在结算时除专用条款约定的以实际工程量进行结算的单价项目外，不再按照施工图、工程量清单对工程量进行重新计量并调整合同价格。
《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）合同协议书部分第六条合同文件构成约定：本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及投标函附录（如果有）；（3）专用合同条件及《发包人要求》等附件；（4）通用合同条件；（5）承包人建议书；（6）价格清单；（7）双方约定的其他合同文件。
从上述合同范本内容的对比可以明显看出：施工图及其预算、工程量清单不再是工程总承包合同的组成部分，因此，对于“变更”的定义，在施工总承包项目和工程总承包项目中也是不同的。
（二）“设计变更”VS“工程变更”
由于施工总承包模式中承包人是按图施工，故可以清楚地划定“合同内工程量”，对于因设计文件变更引起的工程量变化超出了合同内工程量，则超出部分应予计量并相应调整合同价款。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款部分第10.1约定：除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序。从上述施工合同示范文本对“变更”的定义来看，都是基于“合同中任何工作”，而“合同中任何工作”即合同内工程量，是依据施工图及其预算、工程量清单确定的。
但是，在工程总承包模式中，由于在订立合同时并没有施工图及其预算、工程量清单，承包人是基于招标文件中的发包人要求、初步设计（方案设计）、项目清单（或模拟清单）报出总价，故在签约时，无法向施工总承包项目一样，明确界定合同内工程量，故工程总承包中的变更的定义，与施工总承包项目明显不同。
《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）通用条款部分第13.1.1条约定：变更指示应经发包人同意，并由工程师发出经发包人签认的变更指示。除未能修复约定的情况外，变更不应包括准备将任何工作删减并交由他人或发包人自行实施的情况。承包人收到变更指示后，方可实施变更。发包人与承包人对某项指示或批准是否构成变更产生争议的，按争议解决处理。
从上述合同范本内容的对比可以明显看出：在工程总承包项目中，由于没有明确的合同内工程量，故只有发包人发出书面变更指示的情况才可能构成工程变更，且发包人发出的某项指示或批准并不一定都可以构成变更，仅有发包人的该项指示或批准改变了招标文件中的发包人要求、初步设计（方案设计）的，才构成变更。因此，在EPC项目中，经常出现双方就发包人的某一指示是否构成变更的争议。而在施工总承包项目中，则很少出现此类争议，原因在于：承包人实施的工作内容是否属于合同内工程量，是有明确的评价依据的，即施工图及工程量清单，双方的争议往往是某项不属于合同内工程量的工作内容，是否是承包人征得发包人同意后实施。
从上述施工总承包模式与EPC模式的对比分析可知，在EPC项目中，并非所有的设计变更均可以引起合同价格的调整。我们认为，在EPC项目中，可以引起合同价格调整的设计变更主要有以下类型：
（一）发包人的指示改变了发包人要求或初步设计（方案设计）
《建设项目工程总承包计价规范》第6.3.1条对引起合同价格调整的工程变更做了明确规定：因发包人变更发包人要求或初步设计文件，导致承包人施工图设计修改并造成成本、工期增加的，应按照合同约定调整合同价款、工期，并由承包人提出新的价格、工期报发包人确认后调整。
（二）发包人的指示改变了承包人原定施工方案
《建设项目工程总承包计价规范》第6.3.2条对因工程变更引起施工方案变化导致的措施项目费用调整做了明确规定：发包人提出的工程变更引起施工方案改变并使措施项目发生变化时，承包人提出调整措施项目费，应事先将拟实施的方案提交发包人确认，并应详细说明与原方案措施项目相比的变化情况，拟实施的方案经发承包双方确认后执行，并应按照本规范第6.3.1条的规则确定措施项目费调整。若承包人未事先将拟实施的方案提交给发包人确认时，应视为工程变更不引起措施项目费的调整。
（三）发包人要求、初步设计（方案设计）存在错误导致承包人修改施工图
《建设项目工程总承包计价规范》第3.3.3条规定，发包人要求中错误的责任可按下列规定分担：
采用设计采购施工总承包（EPC）模式，承包人应复核发包人要求，发现错误应书面通知发包人。发包人做相应修改的，按照合同约定进行调整；如确有错误，发包人坚持不改，应承担由此导致承包人增加的费用和（或）延误的工期，以及合理的利润。
承包人未发现发包人要求中存在的错误和（或）未通知发包人提交说明文件的，除专用条件另有约定外，承包人自行承担由此导致的费用增加和（或）工期延误。
无论承包人发现与否，发包人要求中的下列错误导致承包人增加的费用和（或）延误的工期，由发包人承担，并向承包人支付合理利润：
（1）发包人要求中或合同中约定由发包人负责的或不可变的数据和资料；
（2）对工程或其他任何部分的预期目的的说明；
（3）竣工工程的试验和性能的标准；
（4）除合同另有约定外，承包人不能核实的数据和资料；
实践中，在EPC项目中，工程总承包人与专业分包人签订的合同往往采用下浮率价格形式，以转移业主对结算价格进行大幅审减的风险。但是，由于分包合同一般采用的是施工总承包的计价模式，且分包合同签订时往往施工图设计还尚未完成，工程总承包人往往将业主提供的招标文件作为分包合同的签订依据，这就导致了以下矛盾：某一施工内容，对分包合同来说构成变更，应调整合同价格；但是，该施工内容对EPC合同来说不构成工程变更，业主不予调整合同价格。而分包合同中又常常约定包含变更部分在内的结算价以业主审定金额下浮后作为结算依据，这就导致分包人与工程总承包人之间的结算争议，本案即是典型。
对此，我们认为：1.既然分包合同与EPC合同价格形式不同，对变更的定义不同，则某项施工内容是否被业主认可构成变更的风险，不应由分包单位承担。对分包人来说，在签约时虽然总承包人未提供施工图纸及工程量清单，无法准确确定合同内工程量，但分包合同的签约依据是初步设计（方案设计）或模拟清单，如果在总承包人签约时提供的设计文件、模拟清单等与作为施工依据的图纸不一致，造成分包人工作内容增加的，应按变更处理，调整分包合同价格。2.大部分的分包均采用总承包人提供的合同范本，故如果该合同范本不允许分包人修改，可能构成格式合同，而总承包人将应由其承担的设计风险不合理地转嫁给分包人，可能属于“不合理地免除己方责任”，此类合同中约定的变更部分以业主审核为准的条款可能因此而无效。
在EPC项目中，总承包人与专业分包人签订合同时，为防范此类结算风险，双方当事人应注意以下事项：1.应明确约定变更的定义，将其区分为分包合同的变更及EPC合同的变更，并约定相应的结算原则。我们建议采用施工合同示范文本对变更的定义。2.对于总承包人下发的施工图与分包合同签约时提供的初步设计（方案设计）、模拟清单的不一致之处，分包人在实施前要及时与总承包人办理签证予以确认。
[1] 《民法典》第五百二十二：当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。
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